Brexit und grenzüberschreitende Verschmelzungen – Abwarten und Tee trinken?


Author: Jan Hoppe


Der Brexit steht bevor: Großbritannien wird voraussichtlich am 29.03.2019 die EU und aller Wahrscheinlichkeit nach auch die europäische Wirtschaftsunion (EWR) verlassen. Eine verlängerte Austrittsphase bis Ende 2020 wird derzeit verhandelt, ist aber ungewiss.

Der Austritt Großbritanniens aus der EU wird unter anderem zur Folge haben, dass im Hinblick auf englische Unternehmen die derzeit geltende Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften (Centros, Überseering und Inspire Art) entfällt.  Erst aufgrund dieser EuGH Rechtsprechung war es englischen Gesellschaften gestattet, sich in Deutschland und auch vielen anderen EU Mitgliedstaaten, die wie Deutschland der „Verwaltungssitztheorie“ folgen, niederzulassen.  Nach der Verwaltungssitztheorie wird eine ausländische Gesellschaft aus einem Drittstaat, die z.B. in  Deutschland den Handels- und Verwaltungssitz hat, dem deutschen Recht und den damit verbundenen strengen Formvorschriften für deutsche Gesellschaften unterstellt.  Dieses hat regelmäßig zur Folge, dass eine ausländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung sich z.B. in eine GmbH umfirmieren bzw. eine GmbH gründen muss, um auch in Deutschland in den Genuß der Haftungsbeschränkung kommen zu können.  In Deutschland hätte der Wegfall der EuGH Rechtsprechung die Folge, dass eine englische „Limited“, die wie viele ihren Handels- und Verwaltungssitz in Deutschland hat, nicht mehr als Gesellschaft eines anderen EU Staates (und daher mit unbeschränkter Niederlassungsfreiheit) anerkannt werden würde, sondern als eine ausländische Gesellschaft aus einem Drittstaat.  Als solche erfüllt die Limited nicht die strengeren Formvorschriften für GmbHs unter deutschem Recht und würde daher zwingend in Deutschland als GbR bzw. OHG umqualifiziert werden, mit der Folge der drohenden persönlichen Haftung der Gesellschafter der Limited.

Seit der Austrittsentscheidung Großbritanniens versuchen daher viele in England registrierte Limiteds und LLPs, die aber ihren Handels- und Verwaltungssitz in Deutschland bzw. Österreich haben, diese vorgenannte Problematik zu vermeiden und die Limited in eine GmbH umzuwandeln, um somit auch weiterhin in den Genuss der Haftungsbeschränkung zu kommen.  Die grenzüberschreitende Verschmelzung unter EU Richtlinie 2005/56/EC bietet dabei scheinbar derzeit die einzig praktikable Möglichkeit, eine solche „Umwandlung“ relativ zeitnah und kosteneffektiv zu erreichen. Echte Alternativen existieren nicht.  Der vom Beliner Kammergericht kürzlich in der Entscheidung vom 21.03.2016 (KG Berlin, GmbHR 2016, 765) für grundsätzlich durchführbar erklärte grenzübergreifende Formwechsel wird in England derzeit noch mangels rechtlicher Umsetzung vom englischen Handelsregister (Companies House) zurückgewiesen.  Die Übertragung des Geschäfts einer Limited auf eine GmbH mit anschließender Liquidierung der Limited im Wege eines klassischen „Asset Deals“ ist regelmäßig mit erheblichen Steuernachteilen (auf deutscher Seite) verbunden.

Eile ist aber nunmehr geboten.  Mit dem Austritt Großbritanniens aus der EU (und EWR) wird auch die Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung unter der vorgenannten Richtlinie entfallen. Diese gilt ja eben nur für Gesellschaften, die jeweils in einem anderen EU bzw. EWR Staat registriert sind. Dabei ist die überwiegende Ansicht, dass eine Verschmelzung bis zum Austrittsdatum Großbritanniens (derzeit 29.03.2019) vollständig abgeschlossen sein muss, um wirksam zu werden. Eine bloße Einleitung des Verfahrens zu diesem Zeitpunkt dürfte dabei wohl nicht ausreichen. Bei einer durchschnittlichen Verfahrensdauer für grenzüberschreitende Verschmelzungen von ca. vier bis sechs Monaten schließt sich das Zeitfenster für solche Verschmelzung nunmehr sehr zügig.

Das den Engländern nachgesagte Sprichwort „abwarten und Tee trinken“, sollte daher von Limited bzw. LLP Besitzern, die ihr Unternehmen durch eine grenzüberschreitende Verschmelzung aus Großbritannien in einen anderen EU Mitgliedstaat (insbesondere Deutschland) verlegen wollen, nicht allzu wörtlich genommen werden.   Zumindest wäre ein Tee mit „Schuss“ zur Beschleunigung sehr zu empfehlen.

Jan Hoppe ist Partner im Corporate Department von Fladgate LLP. Mit bereits über 40 erfolgreich durchgeführten grenzübergreifenden Verschmelzungsverfahren ist er einer der führenden Experten auf dem Gebiet der grenzüberschreitenden Verschmelzungen in Großbritannien.   

Für eine unverbindliche Vorabberatung steht Ihnen Herr Hoppe gerne nach Terminvereinbarung zur Verfügung.

Jan Hoppe, Partner, Fladgate LLP (jhoppe@fladgate.com)

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